A escolha entre negociar ou leiloar é um dilema central na gestão de contratos públicos e na alocação de ativos, conforme discute o jurista Mauricio Portugal Ribeiro. Embora a teoria jurídica e econômica frequentemente eleja o leilão competitivo como o modelo ideal, promovendo transparência e igualdade, há cenários onde a coordenação direta entre as partes se mostra mais eficaz, gerando um valor superior à pura competição. Esta perspectiva é endossada por John McMillan, professor de Stanford e autor de “Reinventing the Bazaar”, que aponta a falha da competição em produzir o melhor resultado em todas as situações.
McMillan ressalta que o mercado não opera como uma abstração isolada, mas como uma estrutura institucional delineada para balancear incentivos e mitigar custos de transação. Assim, o processo de leilão é particularmente vantajoso para objetos padronizáveis, mercados competitivos e com informações simétricas, onde o modelo competitivo revela o preço de forma eficiente. Contudo, a negociação direta ganha relevância em contextos de poucos interessados, assimetria informacional, complementaridade de ativos ou quando a urgência é um fator decisivo, momentos em que a personalização e a confiança são mais valiosas do que o confronto formal de um certame.
Negociar ou Leiloar? Estratégia em Contratos Públicos
As ideias sobre a flexibilidade estratégica na condução de processos contratuais adquirem particular importância no Brasil. Aqui, a constante expansão de concessões e Parcerias Público-Privadas (PPPs) tem sido pautada por uma adesão quase dogmática aos leilões como via preferencial. Mesmo com a licitação desempenhando um papel crucial na integridade e racionalidade econômica do sistema brasileiro, nem sempre ela se configura como o método mais eficiente para a criação de valor público duradouro.
Um exemplo elucidativo dessa dinâmica é a formação da Companhia de Gás do Espírito Santo (ES GÁS). Confrontado com um antigo contrato de concessão com a BR Distribuidora, o governo estadual possuía a opção convencional de extinguir o acordo e organizar um novo leilão para a outorga. Tal caminho, entretanto, poderia desencadear uma série de litígios complexos relativos a indenizações por investimentos não amortizados, com potencial para comprometer a continuidade da prestação do serviço essencial. Em uma abordagem estratégica, o Estado optou pela negociação direta com a BR Distribuidora. Essa negociação resultou na criação de uma sociedade de economia mista, sob controle público, que firmou um novo contrato de concessão, modernizado e alinhado às diretrizes do “Novo Mercado de Gás”.
A solução, baseada na negociação e não na licitação, gerou valor de maneira célere. A empresa resultante, estabelecida em 2019, foi subsequentemente privatizada em 2023, alcançando o valor de R$ 1,42 bilhão. Esse desfecho beneficiou tanto o Estado quanto a BR Distribuidora, já rebatizada como Vibra. A estratégia adotada assegurou a continuidade dos serviços essenciais, evitou contenciosos judiciais e preparou o ativo para uma venda competitiva futura, validando a abordagem de negociação em um contexto específico.
Casos como o da ES GÁS servem como demonstração empírica do que pesquisadores renomados como Paul Milgrom, Robert Wilson, Oliver Hart, John Kagel e Guhan Subramanian vêm explorando: a decisão entre leiloar e negociar deve ser fundamentada em uma estratégia bem definida, e não em um dogma. Leilões têm a capacidade de revelar o preço de mercado, mas podem, paradoxalmente, destruir valor quando a natureza do relacionamento e a especificidade das informações são elementos essenciais para o negócio. Por outro lado, negociações diretas, quando protegidas por mecanismos adequados de governança e transparência, podem fomentar soluções cooperativas que se mostram superiores, gerando benefícios mais amplos para o interesse público.
Adicionalmente, a análise de Frederico Bussinger aponta para uma incoerência na administração pública brasileira. Há uma clara celebração do consensualismo, que legitima renegociações e acordos para contratos já vigentes. Contudo, há uma relutância em aceitar a possibilidade de negociação na fase de outorga inicial. Se o diálogo é considerado virtuoso e benéfico após a assinatura de um contrato, questiona-se por que seria proscrito no momento que o antecede, levantando um debate pertinente sobre a flexibilização das normativas.
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No cenário legislativo brasileiro, esse aprendizado deveria inspirar ajustes legais e interpretativos. A Lei 14.133/2021, que rege as contratações públicas, ainda confere à licitação um status de regra quase absoluta, relegando a negociação direta a uma condição de exceção. Já a Lei das Estatais (13.303/2016) oferece algumas aberturas para a “exploração de oportunidades de negócio”, mas sua aplicação tem sido cautelosa e limitada. Diante das evidências de que negociações conduzidas de forma competente podem gerar maior valor público do que leilões formais, seria prudente reavaliar esses limites. É fundamental, claro, que qualquer mudança preserve a indispensável transparência e o papel simbólico da licitação, elementos cruciais para a confiança no ambiente de negócios nacional.
Afinal, o cerne da questão não reside em descartar os leilões, mas em discernir o momento e a situação em que eles verdadeiramente servem ao interesse público. E, em nome desse mesmo interesse, é preciso ter a coragem e a capacidade de negociar quando a estratégia assim o demandar, conforme a complexidade e as particularidades de cada contrato. O Mestre em Direito por uma instituição de prestígio como a Harvard Law School, Mauricio Portugal Ribeiro, defende um olhar mais estratégico e menos dogmático para essas decisões.
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Em suma, a deliberação entre leiloar ou negociar transcende uma mera escolha burocrática, configurando-se como uma decisão estratégica com impactos significativos no valor público gerado. Compreender as nuances de cada método e aplicá-los com sabedoria é essencial para otimizar os resultados na administração de ativos e contratos. Para aprofundar-se em análises sobre economia e gestão pública, continue explorando nossa editoria de Economia.
Crédito da imagem: Bruno Santos – 1º.mar.24/Folhapress / Camila Picolo/Divulgação / Kate Munsch – 12.out.20/Reuters
