Nos próximos meses, o Supremo Tribunal Federal (STF) irá se debruçar sobre uma controvérsia de grande impacto para o setor industrial brasileiro: a possibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS sobre produtos intermediários. Estes insumos, embora indispensáveis ao processo produtivo, consomem-se ou desgastam-se durante a fabricação sem serem incorporados fisicamente ao produto final. A questão, que obteve repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário 1.424.015/SC (Tema 1.465), representa uma oportunidade crucial para o STF estabelecer, de maneira definitiva, os limites do regime de não cumulatividade do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.
A discussão vai além de um debate meramente tributário, atingindo diretamente a competitividade da indústria nacional. Em setores que demandam alto capital e operam com processos industriais contínuos, como a siderurgia, produção de papel e celulose, mineração, fabricação de cimento e petroquímica, os produtos intermediários representam uma parcela considerável dos custos de produção. A negação desses créditos resultaria na incorporação permanente de um imposto ao custo, contrariando o objetivo constitucional de neutralização tributária e prejudicando a saúde financeira das empresas.
Créditos de ICMS: STF debaterá insumos essenciais à indústria
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), órgão responsável por uniformizar a interpretação da legislação federal, concluiu em 2023 que, conforme os artigos 20, 21 e 33 da Lei Kandir (Lei Complementar 87/96), o crédito de ICMS é devido sempre que a essencialidade do insumo para a atividade-fim for comprovada, independentemente de sua incorporação física ao produto final. Esse entendimento baseia-se na premissa de que a Lei Kandir substituiu o regime anterior, estabelecido pelo Convênio ICM 66/88, que limitava o crédito aos insumos fisicamente incorporados, por um modelo mais abrangente de crédito financeiro. Este novo modelo permite o abatimento do imposto sobre aquisições diretamente ligadas à atividade produtiva, tornando a exigência de integração física um critério obsoleto há quase três décadas.
O acórdão catarinense, que deu origem ao recurso extraordinário, fundamentou-se em precedentes do próprio STF formados sob a égide do Convênio ICM 66/88, já revogado. Este é o cerne jurídico da controvérsia: a base normativa dos precedentes invocados difere da legislação atual. A Lei Kandir não apenas não autoriza o retorno ao critério da integração física, como a própria Constituição Federal nunca condicionou o direito ao crédito à incorporação física do insumo ao produto final. Transformar esse antigo critério legal em uma exigência constitucional significaria, na prática, constitucionalizar uma opção legislativa que o Congresso Nacional optou por abandonar.
A Distinção com o Tema 633 e o Princípio da Não Cumulatividade
Não se pode confundir a situação atual com o Tema 633 do STF, que trata de exportações. Naquele precedente, a aplicação da teoria do crédito físico decorreu de um contexto jurídico específico, relacionado à imunidade prevista no artigo 155, § 2º, X, “a”, da Constituição. Esta hipótese não se confunde com a disciplina geral do creditamento, detalhada no artigo 20 da Lei Kandir, que se aplica às operações no mercado interno. A distinção entre esses contextos é fundamental para a correta interpretação da legislação.
O princípio da não cumulatividade do ICMS, estabelecido no artigo 155, § 2º, I, da Constituição, transcende uma mera técnica contábil. Ele representa uma garantia vital para evitar que o imposto se acumule ao longo de toda a cadeia produtiva. Restringir o crédito apenas aos insumos que se incorporam fisicamente ao produto final criaria, paradoxalmente, uma nova cumulatividade. Essa cumulatividade incidiria justamente sobre aqueles produtos que, por sua natureza, não podem integrar o produto final, mas são, inegavelmente, indispensáveis para a sua produção. É crucial ressaltar que isso não implica admitir crédito sobre qualquer despesa empresarial. A própria Lei Kandir exige uma clara vinculação com a atividade econômica tributada, limitando a controvérsia aos insumos comprovadamente essenciais ao processo produtivo.
Aspectos Institucionais e a Competência Legislativa
Há um aspecto institucional de grande relevância neste debate. O artigo 155, § 2º, XII, “c”, da Constituição Federal, reserva à lei complementar a competência para disciplinar o regime de compensação do ICMS. Essa competência foi exercida pelo Congresso Nacional por meio da Lei Kandir, que instituiu o crédito financeiro em substituição ao crédito físico. Validar, por via jurisprudencial, um critério mais restritivo, fundamentado em precedentes de uma norma já revogada, equivaleria a substituir, por interpretação judicial, uma escolha que a própria Constituição atribuiu ao legislador complementar. Isso levanta questões sobre a separação de poderes e a segurança jurídica.
Não é por acaso que o STJ, no cumprimento de sua competência constitucional para interpretar a legislação federal, concluiu que a Lei Kandir estabeleceu um regime distinto daquele que vigorava sob o Convênio ICM 66/88. Para que o STF altere essa compreensão, será necessário demonstrar uma incompatibilidade constitucional genuína, e não apenas adotar uma interpretação diversa da legislação infraconstitucional em vigor.
As Implicações da Decisão do STF
O Tema 1.465 oferece ao STF a oportunidade de reafirmar que o Congresso Nacional, ao promulgar a Lei Kandir, já concretizou o princípio constitucional da não cumulatividade. Mais do que determinar o alcance de um crédito tributário, o Supremo decidirá se a opção legislativa adotada pelo Parlamento há quase trinta anos prevalecerá, ou se um regime jurídico que o próprio legislador optou por abandonar sobreviverá por construção jurisprudencial. A decisão será, em última análise, um marco sobre a não cumulatividade, a segurança jurídica e o respeito à separação de poderes, conforme detalhado na Lei Kandir, um pilar da legislação tributária brasileira. Para aprofundar a compreensão sobre a Lei Kandir e suas implicações, consulte o texto completo da lei no site do Planalto.
A deliberação do Supremo Tribunal Federal sobre os créditos de ICMS para produtos intermediários será um divisor de águas para a indústria brasileira, definindo os contornos da não cumulatividade e reforçando a segurança jurídica. Fique atento às futuras análises em nossa seção de Economia, onde continuaremos a acompanhar de perto os desdobramentos deste e de outros temas fiscais relevantes.
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Crédito da Imagem: Pedro T. de Siqueira Neto, sócio da área tributária do Bichara Advogados – Divulgação/Bichara Advogados
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